蘇煥智部落格: 釋字748號的進步性、矛盾性、衝突性

一丶歷史性的解釋：

大法官釋字748號宣告：民法親屬篇第二章婚姻規定，「未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。

此一歷史性的宣告，贊成者認為是台灣人權的一大步。但反對者則宣稱大法官侵犯立法權，破壞傳統倫理價值，並要求本案要全民公投。而使本案的後續發展值得各界關注。

的確「相同性別二人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性的永久性結合關係」（以下簡稱同性結合關係），目前法界通説與大法官會議748號解釋相同，認為並不適用婚姻法之關係，而導致同性結合關係缺乏如異性戀婚姻制度的保障。

二丶「同性結合關係」應受法律保障，社會有一定共識：
釋字748號解釋理由書13認為同性結合關係「攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護」，「就成立上述親密丶排他之永久結合之需求丶能力丶意願丶渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致」所以的確需要法律保障。

然而目前社會（包括反對同婚者）也的確多數同情同性結合關係缺乏法律之保障，而有很多委屈及權益受到損害的不合宜的對待，而傾向應該予以法律上的保障。所以同性結合關係的確是一個需要立法予以保護的社會行為事實。

儘管對於同志婚姻社會有高度分岐，但對於「同性結合關係」應該受到一定程度的法律保障，就此點而言社會的確有較高度的共識。

三丶違憲？或立法疏漏？或新興權利問題？
同性結合關係目前缺乏法律制度保障，而這究竟是民法婚姻法違憲問題？抑或是民法法制上的漏洞問題？抑或是一項新興的法價值保護問題呢？的確是一個值得深入探討的問題。
（一）婚姻制度源自於自然法及宗教丶風俗習慣的制約，不是一般法律：
1、婚姻制度是自然法，是先於國家而存在的習慣法：
這次同志婚姻合法化議題為何各界關注，其實乃因為婚姻法不同於一般的法律。

婚姻乃是先於國家存在的自然法的特質，源自人類社會的起源丶形成丶發展，涉及人與人及人與家庭及家庭成員的基本人倫關係，所以是一個自然衍生的制度，也涉及每個社會的宗教丶風俗丶習慣的制約。所以對於婚姻制度的重新定義，衝撃特別大。

由於婚姻起源於自然異性的兩性相吸及衍生的生殖及子女繁衍養育，及家族的延續保護的權義關係。

雖然歷經時代的變遷，但婚姻的核心內涵仍然是男女結合及子女生養育及家庭之保護。

2、同性結合缺乏子女繁衍可能性：
至於同性戀雖然也是伴隨著人類的發展而一直存在著，但一直不被納入婚姻保護，其核心因素在於：不存在「子女繁衍」的可能性，所有一直沒有被納入婚姻制度保護來考慮。這也是同性戀者在過去歷史上的無奈及悲情。

3、違憲？或新興權利議題？如何因應？
至於二次戰後，因為教育普及丶經濟發展丶個人主義抬頭，傳統大家庭快速解構為核心小家庭，連核心家庭都祇剩下子女敎養機能，而很快的成為空巢家庭。個人主義發展成為歷史空前的現象，加上二次戰後的和平及科技發達，經濟繁榮，地球人口稠密，繁衍後代的需求下降，導致同性平權運動蓬勃發展，同性戀群體要求受到平權對侍，基本上是一個時代新的社會現象所產生的新的法秩序的要求。在這個新的時空背景下，將「同性結合關係」提升為應受憲法保護的基本權，的確是台灣人權發展的一大步。

問題是如何保護？是改變婚姻的定義，直接賦予「婚姻自由權」？抑或純粹中性的賦予新的「同性結合自由權」？並賦予比照婚姻法可受保護的範圍（有關婚姻法中婚生子女部分應予排除，收養部分也需要重新檢討）。

亦即「同性結合關係」之法律保障，是民法婚姻章違憲問題？抑或是立法疏漏？或是新興權利事項問題？如上所述，同性結合關係本質上新興的權利保護標的問題，所以的確是自然法與新興同志結合權的社會價值衝突的拉扯問題。

可惜大法官會議沒有深入討論此一課題，就作出了邏輯矛盾的違憲論。

（二）大法官違憲論的邏輯矛盾：
了解婚姻的歷史沿革，我們就了解婚姻本來就是「一男一女結合共同生活，並含有繁衍後代期待的親密性丶排他性，永久共同生活結合關係」，在此一定義下，才有所謂憲法22條保障的「婚姻自由權」及憲法第七條保障的「平等權」。

1、而大法官會議本號解釋也承認「同性結合關係」並非現行婚姻法保障的範圍，當然就不在婚姻自由權的範疇，也當然沒有平等權違反的問題。

2、大法官並未宣告「同性結合關係」應納入「婚姻關係」，又如何宣告違反「婚姻自由權」呢？
大法官雖然宣告「同性結合關係」應該受保障，但並未直接宣告「同性結合關係」應該納入「婚姻關係」。如果要宣告違反憲法22條婚姻自由權及憲法第七條平等權，那祇有大法官會議直接改變婚姻的定義，直接宣告「同性結合關係」應適用婚姻關係，才會涉及違反憲法第22條婚姻自由權及憲法第7條平等權問題。可是大法官會議卻並沒有作出這樣的宣告，並承認這是立法權的範圍。

既然大法官會議未直接宣告「同性結合關係」納入「婚姻關係」，則解釋文所謂違反「婚姻自由權」顯然是一種跳躍式的邏輯矛盾，而相同的「婚姻平等權」也一樣是「跳躍式」的「邏輯矛盾」。

（三）「同性結合關係」如何保障？是立法權範疇：
解釋理由書17提到：「至以何種形式（例如修正婚姻章丶於民法親屬編另立專章丶制定特別法或其他形式）使得相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成之親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬於立法形成之範圍。」

1、同性結合自由權？或婚姻自由權？
從解釋理由書顯然大法官會議對於「同性結合關係」應受法律保障，顯然大法官創設一項新的權利「同性結合權」（但大法官會議並未明言），並將同性結合權列為憲法第22條之保障範疇，但如何保障？屬於立法權。

問題是大法官會議解釋理由書雖明列「同性結合關係」應該受憲法22條之保護，但卻未明列「同性結合自由權」但卻用「婚姻自由權」，其邏輯之矛盾已如上述。

四丶是否違反平等權問題？
「同志不能結婚」是否違反憲法第七條平等權？其核心問題仍然是所謂「婚姻的定義」及享有「如婚姻般的法律保障制度的定義及範圍」？在釋字748號解釋理由書以同志不能結婚違反憲法22條婚姻自由權，也違反平等權。但另方面又表明：「至以何種形式（例如修正婚姻章丶於民法親屬編另立專章丶制定特別法或其他形式）使得相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成之親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬於立法形成之範圍」，前後邏輯一直自相矛盾。

因為婚姻的定義是立法範圍，同志能否結婚？祇是同志能否建立如婚姻般有法律保障的「同性結合關係」的一種選項。釋字第748號的核心概念，比較精準的應該是創設了「同性結合權」，而不是「婚姻權」。反而在本號解釋婚姻自由權是前後自相矛盾的。

因為「同性結合關係」如何保障？既然是立法權的範疇，而在國際比較制度上，也不是祇有「婚姻」的制度可以保障，德國的同性伴侶法也是一個可以參考的制度，所以其論述自相矛盾。

五丶國際比較制度：
至於如何以法律保障同性結合關係呢？
則從國際比較法制來看，無論是：
1、直接適用民法婚姻法，或
2、修改民法增列同性婚姻章，或
3、另訂同性婚姻法的專法，或者是
4、採取德國式的同性伴侶法（非婚姻法）的方案，都可以視為保障同性配偶權利義務的可行方案。
5、另外或採取「同性配偶法」亦非不可。

六丶如果未來立法通過「同性伴侶法」或「同性配偶法」是否違憲？
大法官會議釋字748號一方面一再宣示同性結合關係有「婚姻自由權」，一方面又宣示同性結合關係是立法權的範圍，又明示「至以何種形式（例如修正婚姻章丶於民法親屬編另立專章丶制定特別法或其他形式）使得相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成之親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬於立法形成之範圍」

所以的確留下了各説各話的空間，後續結果恐怕又是一場又一場的群眾運動對抗，以及可能面臨的2018年「同志婚姻法」vs.「同性伴侶法」的一場全民公投決戰！

[圖片來源：民報]